Non c’è appropriazione indebita se il profitto dell’evasione è reinvestito nella società

di Mario Vacca Parma 25 agosto 2018 – Con la sentenza n. 35461, la Corte di Cassazione traccia il confine tra le condotte di appropriazione indebita e di evasione fiscale.
Nel caso di specie si tratta dell’analisi dei presupposto per il sequestro preventivo nei confronti di un amministratore di srl indagato per il reato di impiego di beni, denaro o altre utilità, di cui ex art. 648 ter.

Se l’utilizzo del falso documento per operazione inesistente è avvenuto al fine di abbattere gli utili della società, pagare meno tasse e reimpiegare la somma uscita dal patrimonio sociale per finanziare, mediante il prestito dei vari soci, la società stessa, non sussiste alcuna condotta “appropriativa”, posto che il modello operativo posto in essere vede immancabilmente il ritorno finale dei capitali nel patrimonio della società.

Il perseguimento di un interesse della società, sotto il duplice profilo del conseguimento di risparmio di imposta ( evasione) e di ottenimento di liquidità sotto forma di finanziamento soci, con l’assenso degli stessi aderenti al patto sociale è circostanza che, da un lato, esclude la condotta tipica del delitto di appropriazione indebita previsto dall’art. 646 c.p., esigendo questo una manifestazione di volontà univoca del soggetto attivo di tenere come propria la cosa; dall’altro, rende configurabile l’illecito tributario previsto dall’art. 2 del DLgs. 74/2000, che – come la stessa Cassazione rammenta – può rappresentare un reato-presupposto per il reimpiego di denaro, beni o altra utilità.

Andrebbe ricordato che l‘art. 646 c.p., quale reato contro il patrimonio, prevede la punibilità per colui che, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria del denaro o della cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo, il possesso. In ambito societario, tale fattispecie è, in effetti, spesso contestata agli amministratori in una fase prodromica rispetto ai fatti di bancarotta, e dunque sempre in senso “distrattivo” rispetto al patrimonio sociale (di recente, Cass. nn. 12586/2018 e Cass. 5459/2018).

La pronuncia in esame ritiene, pertanto, che, ai fini della configurazione di tale reato, il fatto debba essere realizzato in danno della società stessa o dei soci, con esclusione, dunque, di qualsiasi risalto, quali potenziali vittime della condotta appropriativa, di terzi o creditori.
Dalla lettura della sentenza si rinviene anche che il reato di cui all’art. 2 del DLgs. 74/2000 sussiste anche laddove la falsa fattura sia stata emessa dalla stessa società “beneficiaria” che la faccia apparire come proveniente da terzi. Ciò perché la ratio degli illeciti connessi alla frode fiscale risiede proprio nel fatto di punire colui che artificiosamente si precostituisce dei costi sostenuti al fine di abbattere l’imponibile (cfr. Cass. n. 47603/2017).

Con riguardo al possibile contributo di soggetti formalmente estranei nella realizzazione del reato, i giudici ritengono che può esservi la regia e la guida di soggetti “esperti” estranei alla governance societaria.

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